幸福錢莊

1.是否屬于非法集資，目前無法最終認(rèn)定。只能說，作為一個從線下起家的P2P平臺，林山金融最有可能涉嫌非法集資犯罪，主要是指兩個罪名:非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。

2.由于本案處于初查階段，我們先梳理一下本案的時間線:

3.4月10日，林山金融總部遭到警方突襲。

4.10日上午11點(diǎn)，上海市經(jīng)偵局?jǐn)?shù)十人于10日上午11點(diǎn)左右進(jìn)入林山金融總部，平臺員工全部被警方控制，不得與外界聯(lián)系。直到下午6點(diǎn)左右，員工才被釋放，并被告知林山金融總部已被查封，相關(guān)員工即日起解散，回家等待進(jìn)一步消息。

5.然而，林山金融當(dāng)天的公告稱，此次調(diào)查是一次例行合規(guī)檢查。

6.然而，4月11日，上海市公安局浦東分局官方微博發(fā)布消息稱，2018年4月9日，林山(上海)金融信息服務(wù)有限公司(即林山金融)法定代表人周某某(即周伯云)因涉嫌違法向公安機(jī)關(guān)投案自首，上海市公安局浦東分局已依法立案偵查。目前，周某某等犯罪嫌疑人已被采取刑事強(qiáng)制措施，案件正在進(jìn)一步審理中。

7.也就是說，根據(jù)上海警方的通報，4月9日林山法定代表人周伯云投案自首，導(dǎo)致4月10日被立案調(diào)查，4月11日上海浦東分局宣布立案。

8.立案是什么意思？

9.應(yīng)對周伯云的自首過程進(jìn)行錄音錄像:根據(jù)《刑事訴訟法》和《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件的規(guī)定》，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即受理犯罪嫌疑人的自首，詢問情況，并制作筆錄。核實(shí)后，自動投案人簽字并按指紋。必要時，應(yīng)當(dāng)錄音或者錄像。

1.立案是指確實(shí)有犯罪事實(shí)，需要追究刑事責(zé)任:上海市公安局浦東分局受理周伯云自首后，認(rèn)為有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任，屬于自己管轄的，經(jīng)浦東分局負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以立案；

2.周伯云已被采取刑事強(qiáng)制措施:刑事強(qiáng)制措施包括取保候?qū)?、監(jiān)視居住、刑事拘留等。與錢寶網(wǎng)張小磊案等相關(guān)案件相比，周伯云也應(yīng)該是先立案后刑事拘留。

3.警方首次發(fā)布的信息不會談及罪名:

4.與張小磊案類似，當(dāng)上海警方發(fā)布周伯云自首的消息時，他們沒有談到他被指控的罪名。提供了“周伯云投案自首”、“立案”、“強(qiáng)制措施”等幾個有效信息點(diǎn)。

5.同樣，2017年12月26日，南京警方發(fā)布消息稱，錢寶網(wǎng)法定代表人張小磊投案自首后已被刑拘，且僅提及兩個有限信息點(diǎn):張小磊投案自首，涉嫌犯罪。

6.然而，在張小磊自首的官方消息公布三天后，南京警方于2017年12月29日披露了基本案情。當(dāng)時收費(fèi)還是比較明確的。僅提到錢寶網(wǎng)實(shí)際控制人張小磊因涉嫌非法集資被采取刑事強(qiáng)制措施。警方呼吁錢寶網(wǎng)用戶向戶籍所在地或?qū)嶋H居住地公安機(jī)關(guān)經(jīng)偵部門或派出所報案，配合調(diào)查取證。據(jù)南京警方介紹，根據(jù)張小磊本人供述和初步調(diào)查，張小磊等犯罪嫌疑人以錢為平臺，以完成廣告任務(wù)獲取高額利潤為誘餌，收取用戶保證金，用新用戶資金支付老用戶的本金和收益，向不特定公眾吸收巨額資金，涉嫌非法集資犯罪活動。

7.可疑指控:

8.非法集資罪主要包括非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。這兩種犯罪的構(gòu)成和表現(xiàn)形式有很大不同。集資詐騙罪最高刑為無期徒刑，非法吸收公眾存款罪最高刑為十年。南京警方當(dāng)時使用非法集資罪的模糊說法，說明案件偵查的重點(diǎn)不是集資本身，而是錢寶網(wǎng)是否采用詐騙手段集資，是否具有非法占有的目的。

9.林山的平臺性質(zhì)與錢寶網(wǎng)不同:

10.林山金融從平臺性質(zhì)出發(fā)，一直致力于P2P互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)。可以推測，其涉嫌的問題很可能也是非法集資犯罪，而P2P涉嫌的非法集資問題主要集中在平臺上設(shè)立資金池，自行融資，因?qū)徍瞬粐?yán)導(dǎo)致風(fēng)險行為等。

11.例如，中國人民銀行在2013年11月25日召開的九部委部級聯(lián)席會議上，將P2P網(wǎng)貸涉嫌非法集資列為:

12.財務(wù)管理-現(xiàn)金池模型。一些P2P點(diǎn)對點(diǎn)借貸平臺將借款需求設(shè)計成理財產(chǎn)品賣給投資人，或者先歸集資金再找借款人，讓投資人的資金進(jìn)入中間賬戶，產(chǎn)生資金池。

13 .不合格借款人引發(fā)的非法集資風(fēng)險行為。部分P2P點(diǎn)對點(diǎn)借貸平臺經(jīng)營者未盡到對借款人身份真實(shí)性的核實(shí)義務(wù)，未能及時發(fā)現(xiàn)，甚至默許借款人以多個虛假借款人的名義在平臺上發(fā)布大量虛假借款信息，向不特定多數(shù)人非法集資。這種模式一般是借款人涉嫌非法存款。

14.龐氏騙局。P2P借貸中個別P2P平臺經(jīng)營者發(fā)布虛假高息借款標(biāo)的，非法集資，采取“借新貸還舊”的龐氏騙局，在短時間內(nèi)籌集大量資金后攜款潛逃。

15.從目前來看，林山金融最有可能涉嫌第一種模式，即可能涉嫌資金池，即擅自歸集投資人的資金，沒有一一對應(yīng)關(guān)系，甚至可能涉嫌自籌資金，即平臺以前是中介，但利用信息優(yōu)勢偽裝成借款人向投資人大規(guī)模募集資金。一旦出現(xiàn)資金池、錯配或者自融問題，平臺為了維持運(yùn)營，只能“拆東墻補(bǔ)西墻”維持運(yùn)營。

16.大多數(shù)大型平臺都因非法吸收公眾存款被起訴或定罪。

17.但在大多數(shù)P2P涉嫌非法集資的案件中，尤其是對于一些規(guī)模較大的平臺，涉嫌的罪名大多是非法吸收公眾存款罪，因?yàn)榇蠖鄶?shù)平臺，無論是資金池的問題，還是自負(fù)盈虧，還是拆東墻補(bǔ)西墻，本質(zhì)上還是將資金用于生產(chǎn)經(jīng)營或者償還投資人本金。因此，檢察院在指控被告人時，只需證明被告人無合法資格，以公開宣傳的方式向不特定對象吸收存款，并承諾保本保息，即可指控其非法吸收公眾存款。對于大部分涉案P2P平臺來說，如果涉嫌設(shè)立私募資金池或者自籌資金，可能涉嫌非法吸儲，證明此類指控的難度和壓力會小很多。

18.當(dāng)然，P2P平臺吸收資金到底只是非法集資還是非法集資，還需要偵查機(jī)關(guān)更詳細(xì)的證據(jù)來認(rèn)定。

19.比如2015年，美貸網(wǎng)被判違規(guī)存款，其主要問題涉嫌自籌資金；2018年宣判的惠州e速貸案，也是因?yàn)橘Y金池和自籌資金的問題。值得關(guān)注的是，在被調(diào)查介入之前，e速貸一直運(yùn)營良好。所謂的自籌資金問題發(fā)生在多年前。其法人代表簡某在自負(fù)盈虧后將這筆錢用于平臺運(yùn)營和工資發(fā)放。后來資金全部正常償還，但他還是被指控非法存款。此案引發(fā)了量刑過重等一系列爭議。根據(jù)2010年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，非法吸收或者變相吸收公眾存款主要用于正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，吸收的資金能夠及時償還的，可以免予刑事處罰；情節(jié)明顯輕微的，不作為犯罪處理。該案件現(xiàn)已上訴。

20.集資詐騙罪的認(rèn)定比較困難。

21.因?yàn)楦鶕?jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，只要符合四個條件:無法律主體資格、公開公示、承諾為不特定對象保本保息，就可能涉嫌非法吸收公眾存款。如果被告人以非法占有為目的，采用詐騙手段，則涉嫌集資詐騙罪。

22.公安機(jī)關(guān)、檢察院如果打算證明行為人犯集資詐騙罪，不僅需要提供證據(jù)證明行為人吸收了公眾存款，還需要證明被告人使用了詐騙手段，主觀上占有集資款。

23.并非所有的“欺騙”都是“欺詐手段”

24.所謂使用詐騙手段，一般是指被告人采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段，編造資金的用途和項(xiàng)目。但是，并不是所有的詐騙手段都會被認(rèn)定為詐騙犯罪所要求的詐騙手段。刑法作為社會運(yùn)行中最嚴(yán)厲的刑罰，也應(yīng)該是最后的刑罰。詐騙犯罪所要求的“欺騙手段”必須是危及交易財產(chǎn)本身的安全，而不是交易雙方的全方位信任。在日產(chǎn)人壽的房產(chǎn)交易中，存在多宗隱瞞真相、捏造事實(shí)的情況。比如在騙取貸款的情況下，所有文件的瑕疵和虛假都不能認(rèn)定為一種欺騙，只有偽造與貸款審批相關(guān)的核心信息才能認(rèn)定為犯罪行為。

25.同理，在集資詐騙案件中，如果公安機(jī)關(guān)要證明行為人采用詐騙方法集資，如果行為人明顯沒有還款意愿或能力，而是編造自己有償還本金的能力和意愿，如承諾收益遠(yuǎn)高于法定年化利率等，則構(gòu)成集資詐騙罪中的詐騙罪。但如果只是虛構(gòu)公司，隱瞞收入和資金去向，提供虛假的財產(chǎn)報表等。P2P平臺本身具有還款能力和意愿，因此在集資詐騙罪中不會被認(rèn)定為詐騙手段，而是認(rèn)定為非法吸收公眾存款的欺騙行為，這也是為什么我國大部分P2P平臺涉嫌非法集資，即使發(fā)現(xiàn)其宣傳材料中有虛假宣傳，仍認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。

證明非法占有目的的難度更大。

27.證明行為人具有非法占有目的，是公安機(jī)關(guān)偵查非法集資案件的重要環(huán)節(jié)。

28.2010年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定了集資詐騙罪中非法占有的幾種情形。

29.比如攜帶集資款潛逃；逃避、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)、逃避資金返還的；隱藏或銷毀賬戶，或進(jìn)行虛假破產(chǎn)或欺詐以逃避歸還資金；拒絕交代資金去向，逃避返還資金。而且需要注意的是，集資人的揮霍、毀賬行為本身并不代表相關(guān)資金的損失，核心問題是當(dāng)事人的行為是否達(dá)到了“逃避資金返還”的目的。比如有些情況下，人們因?yàn)榻?jīng)營不善，不得不出售公司的資產(chǎn)，有些資產(chǎn)被隱藏起來了。但由于被告人出售、隱匿資金的目的是用于生產(chǎn)經(jīng)營，因此不能認(rèn)定為違法。

30.在這種情況下，對周伯云非法占有目的和欺騙目的的調(diào)查，應(yīng)該是目前調(diào)查的重點(diǎn)。